被诉侵权的注册商标在不规范使用与他人在先商标构成近似的情形下，可能会引起消费者的混淆误认，在先注册的商标权利人是可以对其提起侵权诉讼。

起诉时被诉侵权商标还是有效注册商标，诉讼过程中该诉争商标被宣告无效，该诉争商标的使用行为是否侵权和行为人责任承担怎样来认定呢？

被无效宣告的商标使用行为的侵权认定

注册商标因与原注册商标近似而被宣告无效的，该商标不得继续使用，否则将构成商标侵权，在司法界没有争议。但对在后商标被宣告无效前的使用行为的侵权认定，在实践中法院有以下两种论断：

1、商标侵权行为成立——因为被宣告无效的注册商标专用权被视为自始不存在，无效前的使用行为不存在合法使用的基础

在司法实践中，部分法院认为，根据《商标法》第四十七条的规定，商标被宣告无效的，其注册商标专用权视为自始即不存在。因此，被无效宣告的商标自始即不享有注册商标的专用使用权，其商标使用行为构成商标侵权。以“赛老翟”案件为例，二审期间老翟餐饮公司提交了“赛老翟”商标被无效宣告的证据。二审法院认为：根据《商标法》第四十七条的规定，商标被宣告无效的，其注册商标专用权视为自始即不存在。因此，第15479913号商标“赛老翟”从一开始就不享有注册商标的专有使用权，后续也就不存在基于授权而产生的他人合法使用的问题。

2、商标侵权行为成立是否成立取决于行为人主观——无效前的使用行为的侵权认定需要结合行为人的主观状态来判断

大多数法院认为，商标被宣告无效的，从一开始就是无效的，有效期的使用没有法律依据，无论注册使用人的主观过错如何，都会损害善意注册人对商标行政审验权的信任，并将损害善意注册人对商标行政审验权的信赖。与商标注册和管理的正常秩序相冲突。因此大部分法院在上述情况下对于侵权判断还会结合行为人的主观状态进行，不会一概认为宣告无效则自始无效从而做出侵权认定。这时会出现两种情况，一是恶意注册并进行商标使用的行为或者注册时无恶意但核准注册后的实际使用过程中具有攀附恶意的构成侵权；二是善意的注册人或使用人的使用行为不宜被认定为侵权。

例如，在“三五”案中法院认为，原告上海钟厂系老“三五”商标权人，老“三五”商标具有较高的知名度和商誉，其注册商标专用权应予保护。虽然新“三五”商标注册后又被宣告无效，但是，赵宇阳申请注册和使用新“三五”商标具有攀附故意，且持续时间长、使用范围广，应当认定为侵权。然而，在“拉法基”案中，法院正是基于对于行为人主观状态进行判断，认为在无效宣告生效判决作出前，系争商标仍属于效力待定状态，森威机电公司亦无法预见涉案授权商标是否会被最终无效；根据本案的证据，不能证明森威机电公司和艺林公司在授权商标被无效的行政判决生效之前，使用“ECFIRMAN”、“SUM”商标行为具有侵权故意，构成对其商标专有权的侵犯。

被无效宣告的商标使用人侵权责任承担问题

根据我国《商标法》第六十条规定，侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并赔偿相关损失。因此，不区分无效宣告前后行为，一旦被认定侵权成立的，就应当承担赔偿责任。商标使用人的主观状态，不应成为是否应当承担赔偿责任的考量因素，而是确定赔偿数额的考量因素。如“三五”案中，即使本案赵宇阳等没有恶意，其仍应就先前在同一种商品上或类似商品上使用与权利人注册商标近似的商标的行为承担侵权责任。赵宇阳等关于其不具有主观恶意的理由不能成立，该理由不影响其侵权责任的承担与否。