前不久，一代武侠小说大师金庸不幸离世，20天后，另一位武侠小说名家萧逸也作别江湖。在缅怀这些大师的同时，笔者也在思考另一个问题：对于这些名人大家的遗作，应当如何保护？以下以两类情形为例展开讨论。

情形一：

原件受遗赠人要发表而继承人反对。例如，某知名作家在去世前将一部从未发表的小说手稿原件遗赠给他生前的一个朋友，当这个作家去世后，这个朋友欲发表手稿，此时作家的继承人有权阻止吗？一种观点认为，著作权法实施条例第十七条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。由此可见，对于遗作发表权的行使，受遗赠人和继承人有平等的发言权和决定权，可由双方协商解决。

笔者难以认同这种观点。这是因为，著作权法实施条例第十七条中所说的“受遗赠人”，是指遗作著作权的受遗赠人，而不是指遗作原件的“受遗赠人”。这一点在著作权法第十八条表述得很清楚：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。”由此可见，获赠遗作原件，不代表同时获得了遗作的著作权，除非逝世作家生前明确提出还将遗作著作权一并赠送给该朋友。如果明白了这一点，我们就不难理解：很多名人字画原件因为各种法律上的原因，如交易、赠送而被他人合法持有，在名人去世后，这些作品原件的持有人如果要公开发表原件，仍需要取得名人继承人的同意，因为此种情况下作品的发表权仍归由其继承人行使。

情形二：

继承人要发表而原件持有人拒绝配合。例如，某知名作家生前将一部未发表的小说原件出售给一位商人，商人将该原件秘藏，作家逝世后其继承人联系该商人要求发表、复制、发行该作品，但被该商人拒绝，此时如何处理？

一种观点认为，商人有权拒绝公开、提供其持有的小说原件。首先，继承人要求发表作品是在行使著作权，而商人拒绝继承人接触作品原件是在行使支配原件的物权。其次，从法理上，著作权并不优先于物权，因此在权利冲突时并不存在孰先孰后的次序问题，对于此种情形，只能由双方协商解决。再次，小说原件的价值，与书画作品原件完全不同，书画作品的价值凝聚在原件之上，因此公开与否对于原件持有人的利益影响不大；而小说原件的价值在于其信息内容，因此一旦公开，原件的价值就会失去大半，对于一个计划在若干年后拍卖原件获得商业利益的商人来说，这不能不说是一个巨大的损失。最后，由于商人对其原件有合法的处分权，因此，即使其焚毁原件，继承人在目前法律框架下也无计可施，这一点在数年前的《赤壁之战》壁画版权案中也得到了某种体现。

对于上述观点，笔者同意其中部分内容。根据著作权法和著作权法实施条例的规定，去世作家未发表的小说的发表权、复制权和发行权等本来应当归属于其继承人，但是这个例子诡异的地方在于继承人继承的著作权和该商人的原件所有权发生了冲突。换言之，如果未经许可强行要求商人拿出秘藏的原件进行公开和复制，其实可能侵害了该商人对作品原件的物权以及对所有物自由支配的意志。而此种情形，著作权法上无论是合理使用还是法定许可，都没有规定此时商人负有必须交出原件的法律义务。对于此类问题，德国做了关于“接触权”的规定。德国著作权法第二十五条规定，“如果为制作复制物或改编著作，并且不损害占有人的合法利益，著作权人可向占有其著作权原件或复制物的占有人要求让他接触原件或复制物，”但是，“占有人无义务将原作或者复制物送交给著作人。”可以看出，当作品原件为他人所占有时，作者如果符合接触权的条件，可以在一定程度上解决前述问题。我国著作权法目前尚无“接触权”的规定，但应当承认，德国“接触权”的立法毕竟为我们解决类似问题提供了一些启示。